华东政法翟巍：最高法的终审判决肯定了爬虫技术的中性特征

【编者按】长期以来，网络爬虫技术，因其被滥用而身负累累恶名。但是，今年3月，最高人民法院对大连倍通数据平台管理中心与崔某吉侵害爬虫技术秘密纠纷案的终审判决，在某种程度上可以说是为爬虫技术正了名、定了身。

《互联网法律评论》特约专家、华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍指出，最高院的判决具有两重司法指示意义：一是爬虫技术信息可以纳入商业秘密保护客体范畴；二是在实质上肯定了爬虫技术具有技术中性与适用中性的特征。

《互联网法律评论》今日刊发翟巍副教授的分析文章，阐明在新修订的《反不正当竞争法》视角下，爬虫技术和商业秘密问题的裁判思路。

2022年3月，最高人民法院对大连倍通数据平台管理中心与崔某吉侵害爬虫技术秘密纠纷案（以下简称“倍通案”）做出终审判决。该判决禁止崔某吉披露、使用或者允许他人使用大连倍通数据平台管理中心的爬虫技术秘密，直至该技术秘密为公众知悉时为止，并要求崔某吉赔偿大连倍通数据平台管理中心经济损失，以及制止侵权行为所支付的合理开支。

“倍通案”的终审判决引发社会广泛关注，该判决的司法指示意义主要体现在两个方面：

其一，该判决条分缕析地阐述了《反不正当竞争法》规定的商业秘密构成要件，明确主张爬虫技术信息可以纳入商业秘密保护客体范畴。

其二，该判决主张，即使爬虫技术曾被用于违法活动，但并不等于该项技术本身具有违法性。这一主张实质上肯定了爬虫技术具有技术中性与适用中性的特征。

01

明晰对爬虫技术信息的反不正当竞争法保护路径

在以往涉及爬虫技术的反不正当竞争诉讼案件中，争议焦点多为经营者采用爬虫技术访问、获取、使用数据的行为是否具有合法性。因此，法院在裁判过程中主要考量的因素是，如何在数据控制方与数据爬取方之间合理配置动态竞争利益，适用的《反不正当竞争法》条款包括一般条款（第二条）与互联网专条（第十二条）等。相关典型案例包括：大众点评诉百度案、微博诉超级星饭团案、淘宝天猫诉“帮5买”等。

在“倍通案”中，诉讼争议焦点则为经营者拥有的爬虫技术信息是否可以纳入商业秘密保护客体范畴。因此，最高人民法院在“倍通案”裁判过程中的主要考量因素是，如何厘定爬虫技术信息的静态权属，适用的《反不正当竞争法》条款为商业秘密保护条款（第九条）。

倍通案

其他涉爬虫案

诉讼争议焦点

经营者拥有的爬虫技术信息是否可以纳入商业秘密保护客体范畴

经营者采用爬虫技术访问、获取、使用数据的行为是否具有合法性

法院裁判考量因素

如何厘定爬虫技术信息的静态权属

如何在数据控制方与数据爬取方之间合理配置动态竞争利益

适用《反不正当竞争法》条款

商业秘密保护条款（第九条）

一般条款（第二条）、互联网专条（第十二条）等

值得注意的是，依据传统反不正当竞争法思路，在爬虫技术领域适用商业秘密保护条款的主要功能是，维护非公开数据原始控制者的合法利益，防范其他经营者滥用爬虫技术访问、获取、使用权利人掌控的非公开数据。

最高人民法院对“倍通案”的判决另辟蹊径，厘定了适用商业秘密保护条款维护爬虫技术权利人利益的新型裁判路径。

基于此，“维护非公开数据权利人利益”与“维护爬虫技术权利人利益”应当构成在爬虫技术领域司法适用商业秘密保护条款的二元目标。

2019年，《反不正当竞争法》做出修订，其核心内容就是重构侵犯商业秘密行为举证责任规则。依据修订后的《反不正当竞争法》第三十二条，商业秘密权利人的举证责任弱化，其仅需提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，而且合理表明商业秘密被侵犯；商业秘密的涉嫌侵权人则被附加自证清白的举证责任。

最高人民法院在“倍通案”上的裁判思路充分体现了重构后的侵犯商业秘密行为举证责任分担规则。具体来说，在证明涉案爬虫技术信息是否符合“不为公众知悉”这一商业秘密核心要件时，最高人民法院通过反向推理方式，显著弱化大连倍通数据平台管理中心的举证责任。

最高人民法院认为：

大连倍通数据平台管理中心已经初步举证其对涉案爬虫技术信息采取保密措施，而涉嫌侵权人崔某吉是以外发文件的方式获取涉案技术信息，并非从所属领域人员普遍知悉的信息或渠道获取，这就反证涉案技术信息不经过一定努力和代价而不能获取。在这一情形下，由于涉嫌侵权人崔某吉未能充分证明涉案技术信息在该行业领域内为相关人员普遍知悉，而且能够容易获得，所以涉案爬虫技术信息理应具有“不为公众知悉”的属性。

02

细化侵犯商业秘密行为的构成要件认定标准

在“倍通案”中，涉嫌侵权人崔某吉违反大连倍通数据平台管理中心的信息安全规章制度，未经授权将涉及该中心业务信息的内容对外发送，造成该中心拥有的爬虫技术信息泄露。因此，该案需要解决的一个关键法律问题是：

涉嫌侵权人崔某吉是否符合侵犯商业秘密不正当竞争行为的主体要件？

由于大连倍通数据平台管理中心并未主张崔某吉在实施被诉侵权行为后从事商业经营或参与同业竞争，因此在崔某吉仅仅被诉违反约定外发爬虫技术信息的情形下，他显然不属于经营者范畴。不过，与一般不正当竞争行为不同的是，侵犯商业秘密行为的实施主体不只局限于经营者，还包括经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织。

最高人民法院在认定涉嫌侵权人崔某吉是否符合侵犯商业秘密不正当竞争行为的主体要件时，首先明确了劳动争议纠纷与侵权责任纠纷之间的区分界限。

由于崔某吉未经授权对外发送爬虫技术信息，大连倍通数据平台管理中心拒付崔某吉部分安全合规工资及补偿金。但最高法院认为，这种拒付行为属于依据当事双方保密约定作出的行为，由此产生的争议应当属于劳动争议纠纷，不属于由不正当竞争行为引发的侵权责任纠纷。因此，大连倍通数据平台管理中心在拒付崔某吉工资及补偿金之后，依旧有权根据《反不正当竞争法》提起民事侵权之诉。

最高人民法院进一步认为，虽然涉嫌侵权人崔某吉不具有经营者身份，但他违反约定外发爬虫技术信息的行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，致使大连倍通数据平台管理中心的竞争优势受到威胁。因此，崔某吉符合侵犯商业秘密行为的主体要件，他的行为属于《反不正当竞争法》的评价和调整范畴。

总体来说，最高人民法院对“倍通案”的判决细化了侵犯商业秘密行为的构成要件认定标准，这主要体现在两个层面：

行为主体身份的区分：最高人民法院对“倍通案”的判决注重区分相关主体在不正当竞争侵权责任纠纷与其他法律纠纷中的不同身份界定，并坚持在不正当竞争侵权责任纠纷视角下分析、认定侵犯商业秘密行为的实施主体。广义解释的损害结果要件：最高人民法院对“倍通案”的判决将合法经营者的竞争优势受损作为认定侵犯商业秘密行为的结果要件，而且对这种损害采用广义解释，它既可以是实际发生的损害后果，也可以是造成损害的潜在威胁。

03

技术中性与适用中性不应成为经营者滥用爬虫技术的免责理由

最高人民法院对“倍通案”的判决肯定了爬虫技术具有技术中性与适用中性的特征，换言之，即使爬虫技术曾被用于违法活动，但这并不等于该项技术本身具有违法性，它依然可以作为商业秘密受到《反不正当竞争法》的保护。尽管如此，需要强调的是，基于维护数据原始控制人合法利益的视角，技术中性与适用中性不应成为经营者滥用爬虫技术，实施违法活动的免责理由。

如果经营者滥用爬虫技术访问、获取、使用其他经营者合法控制的非公开数据，那么它们可能构成侵犯商业秘密不正当竞争行为。反之，如果经营者滥用爬虫技术访问、获取、使用其他经营者合法控制的公开数据，那么它们可能构成违反《反不正当竞争法》一般条款及互联网专条（第十二条）的不正当竞争行为。

具体来说，经营者借助爬虫技术实施的公开数据爬取行为可被细分为数据访问、获取和使用三个具有前后承续性的行为类型。在司法裁判层面，法院有必要以维护竞争秩序和市场效率为导向，遵循秩序、效率等《反不正当竞争法》内置基本价值的要求，科学厘定公开数据访问、获取和使用行为的合法性判定基准。

例如，基于司法规制视角，在经营者采用爬虫技术获取公开数据后，其对所获取公开数据的使用行为应当符合正当竞争原则，否则就涉嫌构成不正当竞争行为。正当竞争原则包括以下具体要求：

公开数据使用行为不得以实质性替代方式损害数据原始控制者的利益；公开数据使用行为不能违背用户意愿；公开数据使用行为应当有利于提高效率、促进创新。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，并且属于违反《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，法院可以适用《反不正当竞争法》一般条款予以认定。

这一规定阐明了《反不正当竞争法》一般条款与具体行为条款的嵌合式适用机制，即具体行为条款具有优先适用性，一般条款属于兜底性条款，发挥补充与辅助适用的功能。

在以滥用爬虫技术为代表的新型网络不正当竞争行为案件中，法院在选择适用一般条款，还是适用互联网专条予以规制时，主要考量标准应当是，涉案经营者“是否采用网络技术手段”，以及“是否违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行”。

近年来，互联网领域的司法实践也充分体现了这一裁判趋势。譬如，在“抖音诉六界抓取直播数据案”中，法院主张，鉴于被告违反商业道德，采用数据爬取技术手段破坏原告合法提供的网络服务正常运行，因而构成违反互联网专条第二款第四项不正当竞争行为。与司法实践形成呼应的是，在智硕云群控案等执法案件中，反不正当竞争执法机关也依据互联网专条第二款第四项，处罚滥用技术手段剥夺短视频平台生态系统动态竞争利益的行为。

综上所述，商业秘密属于广义的知识产权范畴。最高人民法院在“倍通案”中主张爬虫技术信息可以作为商业秘密受到《反不正当竞争法》保护，这有利于在互联网领域保护创新成果与激励迭代创新。

与之相对应的是，根据近年来司法及执法实践，经营者不应违反诚信原则与公认商业道德，滥用爬虫技术损害其他经营者的数据控制权益，以及用户（消费者）的数据自决权益，否则这种滥用爬虫技术的行为也可能构成被《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为。

作者：翟巍

《互联网法律评论》特约专家

华东政法大学经济法学院副教授、华东政法大学竞争法研究中心执行主任

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